Thoả thuận cổ đông (shareholders' agreement) là hợp đồng ký giữa một số hoặc toàn bộ cổ đông của một công ty, quy định cách họ cùng nhau kiểm soát công ty, chuyển nhượng cổ phần và rời khỏi công ty. Nó bổ sung cho điều lệ ở những vấn đề điều lệ không tiện hoặc không thể ghi: quyền đề cử thành viên hội đồng quản trị, danh mục vấn đề cần sự đồng ý của nhà đầu tư, cơ chế phá bế tắc, quyền bán theo và kéo theo, cam kết không cạnh tranh, cách định giá khi mua lại.
Khác biệt căn bản: điều lệ là văn bản của công ty, ràng buộc công ty và mọi cổ đông, kể cả người mua cổ phần sau này; thoả thuận cổ đông là hợp đồng dân sự, chỉ ràng buộc các bên đã ký. Vì vậy những điều khoản muốn có hiệu lực với công ty và với cổ đông tương lai phải được phản ánh vào điều lệ, trong giới hạn Luật Doanh nghiệp cho phép.
Ở Việt Nam, Luật Doanh nghiệp không có chương riêng về thoả thuận cổ đông; giá trị của nó dựa trên Bộ luật Dân sự và nguyên tắc tự do hợp đồng. Thực tiễn thi hành, đặc biệt các biện pháp buộc thực hiện, còn nhiều điểm chưa thống nhất, nên cách soạn và cơ chế giải quyết tranh chấp quyết định phần lớn giá trị của văn bản này.
Vì sao cần thoả thuận cổ đông khi đã có điều lệ
Điều lệ công ty ở Việt Nam thường được soạn theo mẫu khi thành lập, nội dung gần như chép lại luật. Mẫu này đủ cho việc đăng ký nhưng không trả lời được những câu hỏi cụ thể của một nhóm cổ đông: ai được ngồi hội đồng quản trị, ai chọn tổng giám đốc, nhà đầu tư 20% có được phủ quyết việc vay một khoản lớn không, nếu một sáng lập viên muốn bán thì những người khác có quyền gì.
Thoả thuận cổ đông cũng giải quyết vấn đề bảo mật. Điều lệ được nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh và có thể được cung cấp cho bên thứ ba; trong khi các thoả thuận về giá trị định giá, quyền ưu đãi thanh lý, lương thưởng của sáng lập viên, kế hoạch thoái vốn thường được giữ kín giữa các bên.
Lý do thứ ba là sự linh hoạt. Sửa điều lệ cần nghị quyết đại hội đồng cổ đông với tỷ lệ biểu quyết luật định và thủ tục thông báo; sửa thoả thuận cổ đông chỉ cần các bên ký đồng ý. Trong một công ty có nhà đầu tư tài chính, cấu trúc quyền thường phải điều chỉnh qua mỗi vòng gọi vốn, nên đặt chi tiết vào thoả thuận và chỉ đưa vào điều lệ những gì cần ràng buộc công ty là cách làm phổ biến.
Cuối cùng, thoả thuận cổ đông là chỗ ghi lại những cam kết cá nhân không thuộc phạm vi điều lệ: sáng lập viên cam kết làm việc toàn thời gian, không lập công ty cạnh tranh, chuyển giao tài sản trí tuệ cho công ty.
Nội dung cốt lõi của một thoả thuận cổ đông
Không có mẫu chuẩn, nhưng một thoả thuận cổ đông đầy đủ thường được tổ chức thành các khối sau. Công ty nhỏ có thể lược bớt, nhưng nên quyết định có ý thức chứ không bỏ sót vì không biết.
- Quản trị: số ghế hội đồng quản trị, quyền đề cử của từng nhóm, cơ cấu uỷ ban, quyền bổ nhiệm các chức danh chủ chốt như tổng giám đốc, giám đốc tài chính.
- Vấn đề cần đồng thuận đặc biệt (quyền phủ quyết): danh mục quyết định cần sự đồng ý của một nhóm cổ đông nhất định, chẳng hạn phát hành cổ phần mới, vay vượt hạn mức, bán tài sản lớn, thay đổi ngành nghề, giao dịch với người có liên quan.
- Chuyển nhượng cổ phần: thời gian khoá chuyển nhượng, quyền ưu tiên mua, quyền từ chối trước, quyền bán theo, quyền kéo theo, cấm bán cho đối thủ.
- Phát hành mới và chống pha loãng: quyền mua ưu tiên khi công ty phát hành thêm, điều chỉnh giá khi có vòng gọi vốn giá thấp hơn.
- Thông tin: quyền nhận báo cáo tài chính định kỳ, ngân sách, quyền kiểm tra sổ sách vượt mức luật định.
- Cổ tức và chính sách vốn: nguyên tắc chia lợi nhuận, thứ tự ưu tiên khi thanh lý hoặc bán công ty.
- Lối thoát: cam kết nỗ lực đưa công ty niêm yết hoặc bán trong một thời gian, quyền yêu cầu mua lại (put option) khi không đạt mục tiêu.
- Bế tắc và vi phạm: quy trình giải quyết bế tắc, sự kiện vi phạm và hậu quả như buộc bán cổ phần ở giá chiết khấu.
- Cam kết cá nhân: không cạnh tranh, không lôi kéo, bảo mật, chuyển giao tài sản trí tuệ.
- Giải quyết tranh chấp và luật áp dụng.
Danh mục quyền phủ quyết là phần đàm phán căng nhất. Nhà đầu tư thiểu số muốn danh mục dài để bảo vệ khoản đầu tư; sáng lập viên muốn danh mục ngắn để điều hành không bị trói tay. Một nguyên tắc thực dụng: phủ quyết chỉ nên áp dụng cho các quyết định làm thay đổi bản chất khoản đầu tư hoặc chuyển giá trị ra khỏi công ty, không áp dụng cho điều hành hằng ngày.
Thoả thuận cổ đông và điều lệ: phân công thế nào
Câu hỏi thực tế nhất của người soạn là điều khoản nào để ở văn bản nào. Bảng dưới gợi ý cách phân bổ phổ biến.
| Vấn đề | Nên ở điều lệ | Nên ở thoả thuận cổ đông | Lý do |
|---|---|---|---|
| Tỷ lệ biểu quyết thông qua nghị quyết | Có | Nhắc lại, cam kết bỏ phiếu | Chỉ điều lệ mới ràng buộc công ty và cổ đông mới |
| Quyền ưu tiên mua khi chuyển nhượng | Có, ghi trên cổ phiếu | Chi tiết quy trình | Muốn đối kháng với người mua thì phải công khai |
| Quyền đề cử thành viên hội đồng quản trị | Một phần | Có, kèm cam kết bỏ phiếu bầu | Luật có cơ chế bầu dồn phiếu; thoả thuận bổ sung cam kết |
| Định giá trong giao dịch đầu tư | Không | Có | Thông tin thương mại cần bảo mật |
| Quyền kéo theo, bán theo | Nên có nếu muốn ràng buộc người mua sau | Có | Thiếu ở điều lệ thì khó ép bên không ký |
| Không cạnh tranh của sáng lập viên | Không | Có | Là cam kết cá nhân, không phải quy tắc của công ty |
| Thứ tự ưu tiên khi thanh lý | Một phần, với cổ phần ưu đãi | Có | Cần kết hợp với cơ chế cổ phần ưu đãi theo luật |
Nguyên tắc chung là thoả thuận cổ đông nên có một điều khoản ưu tiên: khi có mâu thuẫn giữa hai văn bản, các bên cam kết bỏ phiếu sửa điều lệ cho phù hợp với thoả thuận. Điều khoản này không làm thoả thuận có giá trị cao hơn điều lệ về mặt pháp lý đối với công ty, nhưng tạo nghĩa vụ hợp đồng giữa các cổ đông.
Hiệu lực và khả năng thi hành ở Việt Nam
Hiệu lực giữa các bên là có. Thoả thuận cổ đông là hợp đồng dân sự; nếu không trái luật, không trái đạo đức xã hội và các bên có năng lực, nó ràng buộc các bên đã ký. Vi phạm dẫn đến trách nhiệm bồi thường và phạt vi phạm theo thoả thuận.
Không ràng buộc công ty và người thứ ba. Công ty không ký thoả thuận thì không bị ràng buộc. Nhiều thoả thuận cho công ty ký cùng để tạo nghĩa vụ phối hợp, nhưng điều khoản đi ngược Luật Doanh nghiệp hoặc điều lệ vẫn không thể buộc công ty làm trái.
Điều khoản trái luật doanh nghiệp không có hiệu lực. Ví dụ, thoả thuận cho một cổ đông quyền thông qua nghị quyết đại hội đồng cổ đông một mình, hay bỏ qua quyền tối thiểu luật trao cho cổ đông, dễ bị coi là vô hiệu ở phần đó.
Buộc thực hiện khó hơn bồi thường. Khi một bên không chịu bán cổ phần theo quyền kéo theo, việc yêu cầu toà án hoặc trọng tài buộc họ chuyển nhượng và cơ quan thi hành án thực thi được trên thực tế còn nhiều vướng mắc. Vì vậy các bên thường dùng thêm cơ chế bảo đảm như ký quỹ cổ phần, uỷ quyền không huỷ ngang, phạt vi phạm ở mức đủ răn đe.
Chọn trọng tài thường được ưu tiên. Trọng tài thương mại cho phép bảo mật và chọn trọng tài viên am hiểu giao dịch đầu tư. Với các bên nước ngoài, phán quyết trọng tài dễ được công nhận ở nhiều nước hơn bản án toà án. Luật áp dụng cho các vấn đề nội bộ công ty vẫn phải là luật Việt Nam.
Quy trình xây dựng một thoả thuận cổ đông
Thoả thuận tốt không được soạn trong một buổi chiều từ một mẫu tải trên mạng. Quy trình gợi ý dưới đây giúp các bên đi từ mục tiêu kinh doanh tới điều khoản.
- Thống nhất bức tranh kinh doanh: kế hoạch năm năm, nhu cầu vốn dự kiến, vai trò của từng cổ đông, kỳ vọng thoái vốn.
- Liệt kê các tình huống "nếu": nếu một sáng lập viên nghỉ việc, qua đời, ly hôn; nếu có người muốn mua toàn bộ công ty; nếu công ty không đạt kế hoạch; nếu hai bên bất đồng về chiến lược.
- Lập bảng điều khoản ngắn (term sheet nội bộ) tóm tắt các nguyên tắc đã thống nhất trước khi giao luật sư soạn chi tiết.
- Soạn song song thoả thuận và điều lệ sửa đổi để hai văn bản ăn khớp, rà soát từng điều khoản xem có cần đưa vào điều lệ không.
- Kiểm tính phù hợp với luật doanh nghiệp, luật đầu tư và quy định về sở hữu nước ngoài nếu có bên nước ngoài.
- Ký kết, thông qua điều lệ sửa đổi tại đại hội đồng cổ đông, ghi chú hạn chế lên cổ phiếu.
- Đưa vào vận hành: lập lịch các nghĩa vụ định kỳ như báo cáo thông tin, họp, và rà soát lại khi có vòng gọi vốn mới.
Bước hai là bước tạo nhiều giá trị nhất và thường bị bỏ qua nhất. Một danh sách tình huống được các bên ngồi bàn khi quan hệ còn tốt sẽ cứu công ty khỏi những cuộc tranh chấp mà khi xảy ra thì không ai còn đủ bình tĩnh để thoả thuận.
Thoả thuận thành viên trong công ty TNHH có cần không
Có, và có khi còn cần hơn. Công ty TNHH ở Việt Nam rất phổ biến với hai, ba thành viên góp vốn ngang nhau hoặc gần ngang nhau. Đây chính là cấu trúc dễ bế tắc nhất. Một thoả thuận thành viên quy định ai điều hành, cách quyết định khi không đồng thuận và lối ra khi một người muốn rời đi là khoản đầu tư rất rẻ.
Nội dung tương tự nhưng đơn giản hơn. Luật đã trao sẵn quyền ưu tiên mua cho thành viên, nên thoả thuận tập trung vào định giá khi mua lại, phân công điều hành, cam kết không cạnh tranh, và xử lý khi một thành viên ngừng đóng góp công sức.
Chú ý điều lệ mẫu. Điều lệ mẫu của công ty TNHH thường không ghi cơ chế định giá phần vốn hay giải quyết bế tắc. Nên sửa điều lệ để những nguyên tắc cốt lõi có hiệu lực với công ty, và để người thừa kế, người nhận tặng cho sau này cũng bị ràng buộc.
Câu hỏi thường gặp
Thoả thuận cổ đông có phải nộp cho cơ quan đăng ký kinh doanh không?
Không. Thoả thuận cổ đông là hợp đồng riêng giữa các bên, không thuộc hồ sơ đăng ký doanh nghiệp. Chỉ những nội dung được đưa vào điều lệ mới đi kèm hồ sơ khi điều lệ được nộp hoặc khi có thay đổi phải đăng ký. Đây vừa là lợi thế bảo mật, vừa là lý do nó không ràng buộc được người ngoài.
Cổ đông mới mua cổ phần có bị ràng buộc bởi thoả thuận cổ đông cũ không?
Không đương nhiên. Vì vậy thoả thuận thường quy định nghĩa vụ của bên bán: chỉ được chuyển nhượng cho người cam kết tham gia thoả thuận bằng văn bản gia nhập. Kết hợp với hạn chế chuyển nhượng ghi trong điều lệ và trên cổ phiếu, cơ chế này giúp thoả thuận đi theo cổ phần.
Thoả thuận cổ đông có thể quy định cổ tức chia khác tỷ lệ sở hữu không?
Theo luật, cổ tức của cổ phần phổ thông được chia theo tỷ lệ sở hữu. Muốn một nhóm được ưu tiên về cổ tức, cách đúng là phát hành cổ phần ưu đãi cổ tức hoặc dùng cơ chế khác được luật cho phép, rồi ghi vào điều lệ. Một thoả thuận chia khác tỷ lệ mà không có cơ sở này dễ gặp rủi ro hiệu lực và thuế.
Nên dùng luật nước ngoài cho thoả thuận cổ đông của công ty Việt Nam không?
Các bên có yếu tố nước ngoài có thể chọn luật nước ngoài cho phần hợp đồng thuần tuý, nhưng các vấn đề về tổ chức, quản trị, quyền cổ đông của công ty Việt Nam vẫn chịu Luật Doanh nghiệp Việt Nam. Thoả thuận chọn luật nước ngoài mà xung đột với luật Việt Nam sẽ khó thi hành ở Việt Nam.
Thoả thuận cổ đông có thời hạn không?
Thường có: chấm dứt khi công ty niêm yết, khi một bên không còn giữ cổ phần, hoặc sau một số năm nhất định và có thể gia hạn. Một số quyền như phủ quyết chỉ áp dụng khi nhà đầu tư còn giữ trên một ngưỡng sở hữu. Nên quy định rõ điều khoản nào tiếp tục có hiệu lực sau khi thoả thuận chấm dứt, như bảo mật.
Ai nên soạn thoả thuận cổ đông: luật sư của công ty hay của từng bên?
Lý tưởng là mỗi nhóm lợi ích có tư vấn riêng, vì thoả thuận cổ đông về bản chất phân chia quyền lực giữa các bên. Một luật sư làm cho tất cả dễ rơi vào xung đột lợi ích. Công ty nhỏ hạn chế ngân sách có thể dùng một luật sư soạn, nhưng mỗi bên nên được đọc và hỏi độc lập trước khi ký.